Полномочия защитника по собиранию доказательств

Рубрики Статьи

Полномочия защитника по собиранию доказательств по уголовному делу

(Белохортов И. И.) («Общество и право», 2008, N 1)

ПОЛНОМОЧИЯ ЗАЩИТНИКА ПО СОБИРАНИЮ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ

Белохортов Игорь Иванович, соискатель кафедры криминалистики и правовой информатики Кубанского государственного университета, федеральный судья Каневского районного суда Краснодарского края.

Современное российское законодательство, регулирующее деятельность адвоката как защитника в уголовном судопроизводстве, значительно расширило его роль с введением в действие нового УПК РФ, и нового Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ). Сторона защиты получила в свое распоряжение новые права и полномочия в рамках состязательного уголовного процесса. Полномочия адвоката — защитника в действующем уголовном судопроизводстве определяются комплексом норм, среди которых с определенной степенью условности можно выделить: 1) конституционно-правовые нормы, нормы международного законодательства, имеющие отношение к правам подозреваемого (обвиняемого) в уголовном судопроизводстве и деятельности адвоката по защите его интересов; 2) нормы действующего УПК РФ, вступившего в законную силу с 1 июля 2002 г.; 3) положения Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», вступившего в законную силу также с 1 июля 2002 г. (ФЗ от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ); 4) иные нормативно-правовые акты федерального законодательства и законодательства субъектов РФ. Детализируя полномочия защитника в рамках уголовного судопроизводства, следует отметить, что в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник впервые в истории российского уголовно-процессуального законодательства получил право не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ, согласно которой защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. При этом следует отметить, что, несмотря на значительное расширение полномочий защитника в уголовном процессе, все вышеуказанные меры по собиранию им доказательств не являются следственными действиями, а, кроме того, адвокат не вправе при их реализации использовать какие-либо властные полномочия. «Граждане не обязаны, а лишь вправе давать показания защитнику, если они на то согласны. Право защитника собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, не корреспондируется с чьей-либо обязанностью представлять по его запросу эти предметы или документы» . ——————————— Интернет-конференция Председателя Верховного Суда Российской Федерации Вячеслава Михайловича Лебедева «Реформирование процессуального законодательства в Российской Федерации».

Вместе с тем в рамках ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в частности п. 1, п. 3 ст. 6, по надлежаще оформленному запросу органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации обязаны выдать защитнику запрошенные им документы или их заверенные копии (справки, характеристики), что, несомненно, является одной из немногих гарантий реализации предоставленных защитнику прав по собиранию доказательств. Статья 53 УПК РФ также предоставляет защитнику, помимо уже известных по УПК РСФСР, полномочия, бесспорно усиливающие его потенциальные возможности. К их числу можно отнести: право на привлечение специалиста; обеспечение доступа к более широкому кругу документов в ходе расследования; предоставление возможности по окончании расследования не только выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, но и снимать копии с материалов дела, в том числе с помощью технических средств. Другие нормы УПК РФ также обеспечивают новые полномочия адвоката-защитника и адвоката-представителя, в частности: право на участие в допросе свидетеля; право адвоката присутствовать при обыске и др. Помимо вышеуказанного, следует также отметить, что защитнику, в отличие от лица, производящего дознание, предварительное расследование, не предоставлено законом права вызывать к себе в кабинет, юридическую консультацию, лиц, опрос которых он намерен произвести по обстоятельствам, имеющим отношение к уголовному делу, защитником по которому он принимает участие и оказывает юридическую помощь. В ходе опроса защитник не имеет права предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний (ст. 307, ст. 308 УК РФ). Защитник также не имеет права требования предоставления другим лицом необходимых для него документов, предметов и т. п. Причем все указанные ограничения, равно как и полномочия защитника, не связаны с тем, кому из участников уголовного судопроизводства он оказывает юридическую помощь. Согласно положениям ч. 1 ст. 74 УПК РФ показания лиц, опрошенных защитником, предметы, документы, иные сведения могут по своему содержанию являться доказательствами, однако без надлежащего процессуального их оформления в соответствии с требованиями норм УПК РФ следователем, дознавателем, прокурором или судом не могут быть признаны допустимыми. Мнение же некоторых юристов, например А. П. Рыжакова о том, что представляемые защитником объяснения опрошенных лиц, справки и т. п. следует приобщить к материалам дела как «иные документы», вследствие чего они становятся доказательствами , представляется ошибочной, поскольку не соответствует требованиям ст. ст. 74 — 84 УПК РФ. Допустимым доказательством в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона может быть допрос свидетеля, т. е. именно те сведения, которые были сообщены лицом во время его допроса лицом, производящим дознание, предварительное расследование, или судом. То есть фактическая легализация информации, известной свидетелю об обстоятельствах по уголовному делу и сообщенных им защитнику, происходит только посредством его допроса уполномоченным на то официальным должностным лицом — дознавателем, следователем, прокурором, судьей. ——————————— Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2002. С. 180.

Аналогичным образом следует оценивать как доказательства справки о результатах исследований, произведенных тем либо иным специалистом по просьбе защитника при осуществлении им деятельности по собиранию доказательств. Согласно положениям п. 3 ч. 2 ст. 74 и ст. 80 УПК РФ допустимым доказательством является только заключение эксперта, содержащее результаты исследования, которое производится лишь на основании постановления лица, производящего предварительное расследование, дознание, либо судьи. Что же касается вещественных доказательств, то по данному вопросу дана четкая правовая регламентация их процессуального оформления ч. 2 ст. 81 УПК РФ, согласно которой они должны быть осмотрены, признаны таковыми и приобщены к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление. То есть все указанные действия в отношении вещественного доказательства могут быть произведены только лицом, производящим предварительное расследование, дознание, либо судьей, но никак не защитником. Таким образом, все собранные и представленные защитником в процессе осуществления им своей деятельности по собиранию доказательств по уголовному делу с нарушением их правовой регламентации нормами УПК РФ в соответствии с ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ должны признаваться недопустимыми доказательствами. Только непосредственное изъятие уполномоченным на то нормами УПК РФ лицом того или иного предмета или документа, иного доказательства по уголовному делу, может обеспечить надежную перспективу признания их относимости, допустимости и достоверности как доказательства. Наряду с вышеуказанным следует отметить, что произошло расширение тактического поля защиты за счет введения института исключения доказательств, полученных с нарушением закона. Как показывает судебная практика, нормы закона, регулирующие основания и порядок решения вопроса о недопустимости доказательств и возлагающие бремя опровержения доводов защиты на прокурора, по содержанию предполагают явное преимущество стороны защиты и активно используются именно ею, а если ходатайство об исключении доказательств заявляет сторона обвинения, то это также в интересах защиты. Если защите удается спрогнозировать невозможность опровержения стороной обвинения ее доводов о нарушении закона при получении доказательства, то, с точки зрения тактики, ее ходатайство является безупречным средством достижения необходимого ей результата. Таким образом, можно отметить, что в настоящее время стороны уголовного процесса как равноправные субъекты в одинаковом объеме могут использовать процессуальные средства для достижения своих целей. После многочисленных дискуссий в основу концепции нового УПК не была положена идея введения параллельного расследования, проводимого стороной защиты, хотя многие ученые высказывались по вопросу о возможности наделения защитника обвиняемого правом проводить следственные действия с целью выявления оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в оправдательном заключении, которое можно было бы направлять в суд вместе с уголовным делом. С законодательным закреплением идеи осуществления защиты, как правило, профессиональным участником процесса связаны предложения некоторых авторов о внесении в УПК РФ нормы о наделении защитника правом и обязанностью составлять адвокатское защитительное заключение . Данные предложения можно расценить как излишние и не оправдывающие себя, поскольку нормами действующего УПК РФ стороны уголовного процесса являются равноправными субъектами, и введение дополнительных процессуальных обязанностей, как, например, составление адвокатского защитительного заключения только усложнит процесс рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции. ——————————— Трунов И. Л., Трунова Л. К. Предложения по совершенствованию некоторых норм УПК РФ // Российский следователь. 2002. N 12. С. 6 — 7; Лотыш Т. А. Принцип состязательности и гарантии его обеспечения в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 14.

Если говорить об особенностях, связанных с проверкой и оценкой доказательств, собранных и представленных защитником к материалам дела, следует отметить, что согласно ст. 87 и ст. 88 УПК РФ субъектами данной деятельности являются дознаватель, следователь, прокурор и суд. Проверка доказательств производится путем их сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ). Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности для разрешения уголовного дела (ст. 88 УПК РФ). В любом случае, представленное защитником доказательство должно быть проверено в сопоставлении с другими доказательствами, собранными по делу, и оценено в соответствии с правилами оценки доказательств вышеуказанными лицами с учетом их собственного правосознания.

Читайте так же:  Расписка аренда комнаты

Новые полномочия защитника по собиранию доказательств.

В данной норме указано, что защитник вправе собирать доказательства путем: 1.

получения предметов, документов и иных сведений; 2.

опроса лиц с их согласия; 3.

истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Новеллы закона, связанные с различными аспектами собирания доказательств защитниками, вызывают серьезные сложности на практике. В той или иной мере неизбежны «перегибы», и в то же время недооценка этих важных и эффективнейших инструментов защиты в руках адвокатов.

Прежде всего, необходимо отметить, что всей полнотой государственно-властных, в том числе процессуальных полномочий по собиранию доказательств, российский уголовно-процессуальный закон традиционно наделил только участников уголовного судопроизводства, ответственных за расследование уголовного дела. Собирание доказательств они производят посредством проведения всех предусмотренных действующим законом следственных действий, включая обыск, личный обыск, выемку, осмотр, освидетельствование и др.

Для защитников УПК РФ предусмотрел полномочия по осуществлению только трех вышеупомянутых мер, ни одно из которых следственным действием не является. Защитник при проведении опроса лиц, получении предметов, документов и иных сведений, истребовании справок и т.д. не вправе реализовывать какие-либо властные полномочия. Так, по смыслу закона адвокат обязан уже перед началом беседы сообщить опрашиваемому лицу для чего нужны получаемые от него сведения. Граждане не обязаны, а лишь вправе давать объяснения защитнику, если они на то согласны.

Защитник не вправе обязывать лиц явкой в адвокатский кабинет (бюро, юридическую консультацию). Он не вправе официально предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний (ст. ст. 307 и 308 УК РФ) в рамках данного опроса и отбирать соответствующую подписку. В равной мере защитник не имеет права изымать, либо даже просто требовать те или иные предметы и документы у их владельца – физического лица, как то вправе делать следователь (дознаватель) в рамках обыска или выемки.

Показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные сведения могут по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), но сами по себе, вне их процессуального оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем, не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Это означает то, что, если защитник, в рамках проведенного им опроса, получил сведения, интересующие сторону защиты, то эти сведения только тогда станут допустимыми доказательствами, когда названные уполномоченные субъекты допросят это лицо10.

Аналогичным образом недопустимы и справки об исследовании, проведенном по инициативе защитника. Допустимым доказательством является только заключение эксперта (п. 3 ч. 2 ст. 74 и ст. 80 УПК РФ), а оно содержит результаты исследования, которое проводится только на основании постановления лица, ведущего производство по делу (ст. 195 УПК РФ).

Вещественными доказательствами признаются только те предметы, которые проверены, оценены и признаны таковыми судом, прокурором, следователем или дознавателем (ст. 81 УПК РФ), но никак не те предметы, которые получены только защитником. Лишь тот, полученный адвокатом, предмет (документ) будет процессуально легализован как вещественное доказательство, который будет затем проверен, оценен и приобщен к делу следователем, прокурором, судом.

Все собранные и представленные защитником в нарушении комментируемых положений закона доказательства должны быть признаны недопустимыми, согласно положениям ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

Комментируемая нами ст. 53 УПК РФ так же предоставляет защитнику, помимо уже известных по УПК РСФСР полномочия, бесспорно усиливающие его потенциальные возможности. К их числу можно отнести:

— право на привлечение специалиста;

— обеспечение доступа к более широкому кругу документов в ходе расследования;

— предоставление возможности по окончании расследования не только выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, но и снимать копии с материалов дела, в том числе с помощью технических средств.

Другие нормы УПК РФ так же обеспечивают новые полномочия адвоката-защитника и адвоката-представителя, в частности:

— право на участие в допросе свидетеля;

— право адвоката присутствовать при обыске, и другие.

Все эти дополнительные полномочия вызывают у практических работников стороны обвинения определенные «опасения», а порой даже своеобразную панику, которую они объясняют тем, что теперь противостоять преступности, в особенности организованной и коррумпированной, будет, мягко говоря, сложнее. Попробуем путем определения пределов некоторых из этих полномочий, выяснить так ли это. Действительно ли закон, обеспечивая сторону защиты более эффективными процессуальными средствами, не снабдил сторону обвинения возможностями адекватного и законного противостояния в рамках провозглашенного принципа состязательности сторон.

О ПОЛНОМОЧИЯХ ЗАЩИТНИКА ПО СОБИРАНИЮ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ ПУТЕМ ОПРОСА ЛИЦ

Участие защитника в уголовном судопроизводстве — гарантия защиты прав подозреваемого (обвиняемого), провозглашенная Конституцией Российской Федерации (ст. 48), полное и последовательное закрепление которой нашло отражение в принципе «обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту», сформулированном в ст. 16 УПК РФ. Защита в уголовном судопроизводстве осуществляется не только подозреваемым (обвиняемым), но и его защитником. Предоставленное уголовно-процессуальным законом право иметь защитника неразрывно связано со всей совокупностью прав подозреваемого (обвиняемого) в уголовном процессе, а участие защитника содействует полному и реальному осуществлению этих прав.

На основе объективного анализа процессуального положения защитника в уголовном судопроизводстве (ст. 53 УПК РФ), результатов изучения материалов уголовных дел, опросов адвокатов из различных регионов Российской Федерации и слушателей повышения квалификации Санкт-Петербургского юридического института (филиала) Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации можно сделать вывод о том, что защитник наделен действенными полномочиями. Уголовно-процессуальный закон, предоставляя широкие возможности для участия защитника в производстве по уголовным делам, усилил и его роль в доказывании, предусмотрев полномочия по осуществлению трех мер (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), направленных на собирание адвокатом информации в пользу своего подзащитного(1).

Перечисленные полномочия защитника в той или иной мере были предусмотрены и прежним УПК РСФСР, а вот опрос лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ) стал возможен только с введением в действие УПК РФ. Как справедливо отмечают некоторые исследователи, указанные положения направлены на обеспечение принципа состязательности уголовного судопроизводства, гарантированного ст. 123 Конституции Российской Федерации(2).

Однако, как показывает следственная и судебная практика, существенные трудности, связанные с реализацией данного полномочия защитника, обусловлены в первую очередь отсутствием в уголовно-процессуальном законе определения опроса защитником лиц с их согласия,

механизма проведения такого опроса и порядка фиксации полученных сведений. Это подтверждается и позицией Конституционного Суда Российской Федерации, который отметил, что «порядок собирания защитником доказательств, в том числе путем опроса лица с его согласия, в отличие от производимых прокурором, следователем или дознавателем следственных действий по собиранию доказательств, специально не регламентируется»(1).

Полагаем, что именно эти причины приводят к тому, что в практической деятельности некоторые защитники отождествляют опрос лиц с их согласия с допросом свидетеля(2), что является в корне ошибочной позицией по ряду оснований.

Так, п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предусматривает опрос защитником не свидетеля, а некоего лица, которое не является еще свидетелем по уголовному делу, поскольку ч. 1 ст. 56 УПК РФ определяет, что свидетелем является лицо, которое вызвано для дачи именно показаний.

Согласно ч. 8 ст. 56 УПК РФ свидетель предупреждается об уголовной ответственности по ст.ст. 307—308 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний либо за отказ от дачи показаний. Защитник же при опросе лица не вправе не только предупреждать опрашиваемого об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, но и разъяснять содержание указанных уголовно-правовых норм, поскольку опрашиваемое защитником лицо как таковых показаний не дает, а сообщает те или иные сведения. Более того, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации наделение защитника таким правом означало бы придание — вопреки требованиям Конституции Российской Федерации и уголовно-процессуального законодательства — несвойственной ему процессуальной функции(3).

При опросе не применимо разъяснение лицу положений ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации, поскольку в данной норме говорится о праве не свидетельствовать против себя самого, своего супруга или близких родственников. Опрашиваемое защитником лицо имеет право не только не свидетельствовать против себя самого, своего супруга или близкого родственника, но и в любой момент без объяснения причин отказаться от дальнейшего опроса.

На то, что опрос лиц с их согласия не является допросом, обращают внимание многие исследователи. Например, по мнению А. П. Рыжакова, отличие заключается уже в том, что допрос обеспечивается государственным принуждением. Дача показаний на допросе в большинстве случаев — обязанность, при опросе — всего лишь право. Допрос следственное действие, а опрос таковым не является(4).

Е. Карякин рассматривает опрос лица защитником как беседу защитника с гражданином, выразившим согласие на это, осуществляемую с целью получения сведений, относящихся к уголовному делу и позволяющих доказать невиновность или меньшую виновность подзащитного, результаты которой фиксируются в произвольной форме. В качестве формы фиксации может выступить протокол с указанием места и времени начала и окончания опроса, анкетных данных опрашиваемого и защитника(5).

Читайте так же:  Курсовая работа залог как способ обеспечения исполнения обязательств

Н. П. Царева, рассматривая опрос как «письменное или устное изложение в оправдание чего-нибудь, признание в чем-нибудь, то, что разъясняет, помогает понять что-нибудь»(6), высказывает мнение, что «под опросом, производимым защитником, следует понимать способ собирания информации о фактах совершенного преступления, проводимого в любом месте и в любой обстановке в форме беседы адвоката с гражданами, которые предположительно имеют доказательственные сведения, оправдывающие или смягчающие ответственность,вину подозреваемого

или обвиняемого… результаты беседы должны фиксироваться в опросе, который составляется защитником в присутствии собеседника. К нему могут прилагаться аудио-, видеозапись, кино-, фотоматериалы, которые могут иметь процессуальные последствия при доказывании»(1).

Обратившись к значению слова «опросить», которое буквально означает собрать ответы на какие-нибудь вопросы(2), а также проанализировав предложенные в теории уголовного процесса определения, можно сделать вывод о том, что под опросом лица защитником необходимо понимать способ собирания сведений, предположительно имеющих доказательственное значение по уголовному делу, оправдывающих или смягчающих ответственность либо вину подзащитного, со слов опрашиваемого лица, реально или вероятно обладающего ими, проводимый в любом месте и в любой обстановке в форме беседы защитника с гражданами.

Полагаем, что результаты опроса лица защитником должны фиксироваться в определенной форме на бланке «опрос лица защитником», регламентированной уголовно-процессуальным законом. Фиксировать результаты опроса должен защитник с учетом предъявляемых к форме протокола обязательных требований, по аналогии с протоколом следственного действия (ст. 166 УПК РФ).

Обязательными составляющими протокола опроса лица являются:
название документа;
место и дата проведения опроса;
время начала и окончания опроса (в часах и минутах);
полные реквизиты защитника, проводящего опрос (Ф. И. О., принадлежность к адвокатской палате, номер в реестре, реквизиты удостоверения);
сведения, которые позволяют опрашиваемому быть уверенным, что опрос проводится именно по конкретному уголовному делу и в интересах конкретного лица (например, номер уголовного дела; Ф. И. О. подзащитного);
сведения об опрашиваемом лице (Ф. И. О., место проживания, место работы, паспортные данные и иные сведения, которые позволяют установить опрашиваемое лицо и при необходимости вызвать его для последующего допроса и проверки сообщенных сведений);
удостоверенную подписью опрашиваемого запись о добровольном согласии на опрос, данном перед началом опроса;
замечания опрашиваемого, если они есть;
подписи сторон: защитника, опрашиваемого и иных лиц (в случае участия).

К протоколу опроса лица должны прилагаться аудио-, видеозапись и фотоматериалы (при наличии таковых), которые могут иметь процессуальные последствия при доказывании по уголовному делу.

Таким образом, протокол опроса лица — это сведения, указывающие на источник получения доказательств, а не доказательство в значении, предусмотренном ст. 74 УПК РФ. Лицо, опрошенное защитником, после представления протокола опроса субъектам, которые наделены правом собирать доказательства (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), и в случае признания этих сведений относимыми, должно быть допрошено в обязательном порядке, и только после этого его показания становятся уголовно-процессуальным доказательством.

По мнению Ю. П. Гармаева, если защитник требует приобщить к делу протокол опроса нужного ему лица — предполагаемого свидетеля защиты, но следователь по тем или иным объективным причинам не может допросить указанное лицо (свидетель тяжело болен, выехал в неизвестном направлении и т. п.), такие показания не являются допустимыми доказательствами и не имеют юридической силы. Если это лицо не явится в суд, то даже ссылаться на его показания защитник не вправе(3).

Это подтверждается следственной и судебной практикой. Нередки случаи, когда опрос лица, оформленный защитником в письменной форме, по его ходатайству на стадии предварительного расследования приобщается к материалам уголовного дела, однако опрошенное защитником лицо в качестве свидетеля не допрашивается. Позже вызванное по ходатайству стороны защиты в суд уже в качестве свидетеля опрошенное ранее лицо дает показания, существенно отличающиеся от содержащихся в оформленном ранее опросе. В этом случае суд не вправе по ходатайству стороны защиты огласить находящийся в материалах уголовного дела опрос лица, оформленный защитником(1), поскольку ч. 3 ст. 281 УПК РФ предусматривает возможность оглашения именно показаний свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования, при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде.

Некоторые исследователи предлагают представляемые защитником объяснения опрошенных лиц, полученные в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, приобщать к уголовному делу как «иные документы», которые, исходя из перечня предусмотренного ч. 2 ст. 74 УПК РФ, допускаются в качестве доказательств(2).

Подобное суждение вряд ли может считаться состоятельным, поскольку не соответствует положениям уголовно-процессуального закона (ст.ст. 74—86 УПК РФ). И в данном случае необходимо помнить о том, что предоставленное защитнику право опрашивать лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ) является законоположением, «которое должно применяться во взаимосвязи с иными нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации о видах доказательств, о круге лиц, осуществляющих практическую деятельность по доказыванию»(3).

Так, в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются показания свидетеля, однако допустимые показания свидетеля это только те сведения, которые он сообщил на допросе, проведенном в ходе производства по уголовному делу или в суде (ст. 79 УПК РФ), но не показания, данные лицом в рамках опроса, проведенного защитником.

Именно поэтому протокол опроса лица, составленный защитником, содержит лишь сведения, сообщенные лицом, которые могут быть процессуально преобразованы только посредством проведения допроса этого лица в качестве свидетеля уполномоченным субъектом доказывания (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), а не через приобщение протокола опроса в качестве «иного документа» (ст. 84 УПК РФ)(4).

Нельзя обойти вниманием и вопрос о том, насколько обязан защитник представлять собранные им сведения в рамках проведенного опроса лица для защиты прав и интересов своего подзащитного при производстве по уголовному делу. В отношении термина «обязан» мы в полной мере разделяем позицию тех, кто считает, что результаты опроса могут служить основой для формирования как обвинительных так и оправдательных доказательств. Однако полагаем, что если результаты опроса не будут соответствовать интересам доверителя, защитник не обязан сообщать о проведении опроса и о его результатах,

а также представлять протокол опроса лица органам предварительного расследования или в суд(1).

Согласно п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе выявлять лиц, которые могут выступать свидетелями со стороны защиты, опрашивать их и фиксировать, сведения о событиях, свидетелями которых они являлись. И делать это необходимо, если уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику такую возможность. Но принимать меры по установлению конкретного лица или нет, проводить его опрос или не проводить, определяет сам защитник, руководствуясь интересами подзащитного, а также тактическими приемами, выбранными применительно к определенной ситуации.

Таким образом, на сегодняшний день в уголовно-процессуальном законе имеется определенная несогласованность норм, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53 и чч. 1, 3 ст. 86 УПК РФ. Анализ положений норм уголовно-процессуального закона позволяет нам констатировать, что ч. 3 ст. 86 УПК РФ является в своей основе декларативной нормой(2), и ее декларативность определяется тем, что в ч. 1 ст. 74 УПК РФ говорится о доказательствах, которыми являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу. Защитник как субъект уголовного судопроизводства по собиранию доказательств в данном определении отсутствует. Не упоминается защитник как субъект, уполномоченный собирать доказательства, и в ч. 1 ст. 86 УПК РФ, согласно которой собирание доказательств осуществляется путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ дознавателем, следователем, прокурором и судом.

Поскольку в ч. 2 ст. 74 УПК РФ определены процессуальные формы закрепления сведений, указанных в ч. 1 этой же нормы, которые после оформления субъектами, уполномоченными на это (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), становятся доказательствами по уголовному делу, напрашивается вывод о том, что защитник не наделен уголовно-процессуальным законом правом оформлять в процессуальную форму собранные им сведения — это прерогатива исключительно стороны обвинения и суда.

Уголовно-процессуальным законом не определена процессуальная форма фиксирования собранных защитником сведений, соответственно, невозможно проверить и юридические свойства собранных и представленных защитником сведений по признакам относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств, как этого требует ч. 1 ст. 88 УПК РФ. Следовательно, собранные защитником доказательства не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, а значит, нет оснований говорить о том, что защитник путем опроса лиц с их согласия собирает именно доказательства. Однако при этом необходимо помнить, что «полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела»(3).

Сбор доказательств адвокатом в порядке ст. 86 УПК РФ

Действующим уголовно-процессуальным законодательством защитнику обвиняемого (подозреваемого) предоставлены некоторые права по собиранию доказательств. В соответствии с пунктом 2 части первой статьи 53 УПК РФ защитнику предоставлено право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке. В части 3 статьи 86 УПК РФ дан перечень процессуальных действий, направленных на собирание доказательств в ходе оказания юридической помощи по уголовному делу, которые вправе проводить защитник. Они по существу отличаются от действий, которые осуществляют органы предварительного следствия и суд при собирании доказательств. Таковыми являются: получение предметов, документов и иных сведений (п. 1), опрос лиц с их согласия (п. 2) и истребование справок, характеристик и иных документов от различных органов, объединений и организаций (п. 3). Аналогичные права предоставлены адвокату п.п. 1-3 ч.3 ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон).

Читайте так же:  Заявление на материальную помощь свадьба

При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств по уголовному делу, не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам дела со стороны дознавателей, следователей, прокуроров и судов, и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами. Вместе с тем, как показала практика адвокатской деятельности, рассматриваемые способы собирания доказательств используются адвокатами достаточно широко, в связи с чем возникла необходимость в даче настоящих методических рекомендаций.

В ходе собирания доказательств следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ.

Рекомендуемый порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов:

1. Получение предметов, документов и иных сведений

Предметы, имеющие значение для дела, в уголовном судопроизводстве органы предварительного расследования получают путем производства выемки. Адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено. Поэтому, в случае необходимости, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца.

Как представляется, с этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета. В заявлении рекомендуется отразить, помимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получения предмета. При необходимости подпись лица, подавшего заявление, рекомендуется нотариально засвидетельствовать.

Процедура добровольной передачи предмета от владельца к адвокату может осуществляться в присутствии граждан в числе не менее двух, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета. При необходимости использования специальных познаний при получении или осмотре предмета для участия в данном процессуальном действии может быть приглашен специалист. Данное полномочие установлено п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Ход и результаты получения предмета могут фиксироваться с помощью фото-, аудио- и видеотехники. После получения предмета, адвокату в присутствии его владельца и свидетелей, при необходимости с участием специалиста, необходимо детально осмотреть предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы.

По окончании данного процессуального действия необходимо составить документ, в котором отразить основания, ход и результаты получения предмета. Представляется, что таким документом может быть «Протокол получения предмета». В акте рекомендуется указать следующие сведения: время и место получения предмета, кто проводил это действие, на основании чего был получен данный предмет, с участием каких лиц производилось получение предмета и его осмотр, какие технические средства применялись при этом, какой предмет был получен, результаты его осмотра, был ли упакован предмет и каким образом, как опечатан предмет. С актом должны быть ознакомлены все участники выдачи и получения предмета, после ознакомления все участникам разъясняется право сделать дополнения и замечания, после чего они подписывают акт. К акту должны быть приложены полученный предмет, аудио-, фото- и видеоматериалы, фиксирующие ход и результаты его проведения, о чем делается отметка в самом акте.

Рассматривая полномочия адвоката по получению документов и иных сведений, которые могут являться доказательствами по уголовному делу, очевидно, что в данном случае имеется в виду случаи их нахождения в ведении или владении граждан или коммерческих организаций, на которых законодательством не возложена обязанность предоставлять документы или их копии по требованию адвокатов в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Процессуальный порядок их получения должен быть таким же, как и получение предметов, о чем изложено выше.

2. Опрос лиц с их согласия

Следует отметить, что по этому вопросу в различных печатных изданиях имеется значительное количество публикаций.

Опрос, как предусмотрено п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, производится только с согласия лица, которого возникла необходимость опросить. Сам опрос, как представляется, может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы, либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце его. Отдельного внимание заслуживает вопрос о возможности совершения рассматриваемого действия после допроса этого же лица следователем в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Как представляется, такой опрос возможен только в случае, если в ходе их допросов не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела. Ход и результаты опроса предлагается фиксировать в специальном документе, например, назвав его «Протокол опроса лица с его согласия». Не рекомендуется называть его протоколом, т.к. УПК РФ составление такого процессуального документа предусмотрено по результатам производства процессуальных действий, проводимых следственными органами. При составлении же акта, его можно отнести к иным документам, как виду доказательств, предусмотренных п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ и отвечающих требованиям ст. 84 этого же Кодекса.

В акте должны найти отражение следующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос, с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ, в которых значится этот адвокат, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу; фамилия, имя, отчество, дата и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отношение к обвиняемому и потерпевшему; отметка о согласии на опрос. Акт опроса, как представляется, должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст.ст. 189-191 УПК РФ).

3. Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Рассматриваемая норма УПК РФ использовалась и ранее. Однако такое право вне участия в судопроизводстве по уголовному делу осуществлялось в виде направления ходатайства или запроса от имени коллегии адвокатов или юридической консультации, которые подписывались соответствующим руководителем. Ныне действующим УПК РФ такое право предоставлено непосредственно адвокату. Реализацию этого права рекомендуется осуществлять путем направления в указанные в ст. 86 УПК РФ органы и организации запросов с целью получения, указанных в нем документов. При направлении запроса допустимо использование бланков адвокатского образования, установленного образца. При необходимости они могут быть удостоверены печатью соответствующего адвокатского образования. Запрос с требованием необходимых документов должны быть мотивированными. В нем также целесообразно указать сроки разрешения его со ссылкой на действующее законодательство о порядке разрешения обращений граждан.

Заслуживает внимания вопрос о порядке приобщения к материалам уголовного дела полученных в порядке п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предметов, документов, справок и иных сведений.

Рекомендуется для этого направить в органы предварительного расследования либо в суд письменное мотивированное ходатайство, в котором в качестве приложения указать следующие документы: заявление о добровольной выдаче предмета, соответствующие акты получения, сами предметы, документы, справки и иные сведения. В случае отказа в приеме ходатайства, следует иметь в виду, что оно в соответствии со ст. 120 УПК РФ в любом случае, даже и при отказе в его удовлетворении, подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку полученный предмет, а также справки, документы и иные сведения являются приложением к ходатайству, то они подлежат приобщению к тем же материалам дела.