Адвокат может быть допрошен в качестве свидетеля

Рубрики Статьи

Адвокат-свидетель. Проблемы остаются

14 августа 2013 г.

Не хотелось возвращаться к этой проблеме, но… Но похоже мы от нее и не уходили.

«В соответствии со ст.188 УПК РФ (с учётом п.п.2,3 ч.2 ст.56 УПК РФ) Вам надлежит прибыть…к старшему следователю…для допроса в качестве свидетеля по уголовному делу №…».

Дежурный текст дежурной повестки, в который мы с вами даже не вчитываемся – слишком много за время работы мы видели и повесток, и уведомлений. И ничего бы не было и в этой повестке необычного, если бы она не была адресована адвокату, участвующему в этом деле в качестве защитника. Хочет следователь знать то, что знает адвокат. Хочет он получить показания (лучше признательные) не только от обвиняемого, но и от защитника. Он же, по его мнению, работает на благо государства. Так почему же ты – обвиняемый, и ты – защитник, не желаешь ему помочь?

Мне вспоминается случай из 90-х, когда один из «важных» следователей «шестого» отдела при проведении следственного действия с искренним возмущением заявил мне: «Вы почему мешаете следствию?». Трудно мне было ответить на этот вопрос. Вообще, труднее всего отвечать на глупости. Если вопрос по существу, то и ответить на него можно по-человечески. На глупые вопросы ответить трудно, а иногда и невозможно. Почему я, адвокат-защитник, должен помогать следствию? Почему мои советы обвиняемому, моему доверителю, прямое исполнение моих обязанностей воспринимается как помеха в работе следователя? Возможно, безапелляционная правота, непогрешимость в работе следственных органов, подтвержденная статистическими данными, создает у них впечатление в том, что все вокруг им должны? Должны помогать, рассказывать, доносить? Ан нет.

Помните ли вы в уголовном кодексе статью о недонесении и почему она была исключена? Потому что в цивилизованном государстве нельзя на граждан возлагать функции правоохранительных органов и привлекать их к уголовной ответственности за их неисполнение.

А примечание к ст.307 УК РФ, которое исключает возможность привлечения к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний до приговора суда? Только судом устанавливается как достоверность показаний, так и умысел лица на сообщение заведомо ложной информации. И не надо «выбивать» нужные показания под страхом привлечения к уголовной ответственности.

Нет, не является следователь лицом, устанавливающим истину в последней инстанции. Не вправе он судить обо всех и обо всем. В противовес ему как стороне обвинения уголовно-процессуальное законодательство ставит сторону защиты – адвоката, а также возможность, а иногда и необходимость судебного контроля. Что может произойти без этого мы все знаем и помним.

«Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения» — ч.ч.2,3 ст.8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

«Не подлежат допросу в качестве свидетелей:

2) адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого — об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием;

3) адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи» — п.п.2,3 ч.3ст.56 УК РФ.

Тем не менее, запрет на допрос адвоката в качестве свидетеля не абсолютный. Адвокатский иммунитет имеет свои границы и связан с адвокатской тайной и самим фактом оказания юридической помощи. Именно поэтому законодатель и указал в специальном законе норму, в соответствии с которой именно суд должен вынести решение о праве следователя допросить адвоката. Следователь должен доказать суду, что адвокат обладает информацией, не составляющей адвокатскую тайну, и имеющую отношение к расследуемому делу. Однако, на моей памяти таких обращений в суд не было, за исключением обысков, которые сами по себе требуют санкции суда.

И почему же? Да просто потому, что для этого надо кому-то что-то доказывать, предоставляя при этом достоверную и достаточную информацию. Проще просто так вызвать повесткой. А то, что по закону «адвокат не может быть вызван в качестве свидетеля», то это, за исключением самих адвокатов, мало кого интересует.

Что же мы имеем в результате? Многочисленные обобщения и рекомендации, последняя из которых была в предыдущем номере «Вестника» (на сайте ФПА РФ http://www.fparf.ru/zazhita_prav/o_vyzove_advokata_dl.htm), определения и постановления Конституционного Суда РФ и множество решений других судов, в том числе и ЕСПЧ. К сожалению, возвращаться к этой теме приходится снова и снова.

«… следствию предоставлены результаты оперативно-розыскной деятельности, из которых следует, что адвокат N подлежит допросу в качестве свидетеля по обстоятельствам, произошедшим в 2012 году, которые не связаны с оказанием юридической помощи на основании соглашения, заключенного в апреле 2013 года.

14 июля 2013 г. N (адвокат) вызвана на допрос в качестве свидетеля по данному уголовному делу.

Поскольку N с 14 июля 2013 года участвует в производстве по данному уголовному делу в качестве свидетеля, в силу требований п.1 ч.1 ст.72 УПК РФ она не вправе участвовать в производстве по этому же уголовному делу в качестве защитника или адвоката» — из постановления об отводе адвоката.

Вот с такими новеллами уголовно-процессуального законодательства приходится сталкиваться нам с вами в своей работе.

Соглашение теперь как оказывается можно заключать только с теми, с кем раньше никогда не общался. В противном случае – иди сюда в качестве свидетеля и рассказывай, что у вас за тайны с доверителем.

Само написание повестки адвокату (вроде бы как в нарушение Закона) уже дает право называть защитника свидетелем. То есть сама по себе повестка есть безусловное основание для отвода адвоката.

Наличие в п.1 ч.1 ст.72 УПК РФ слова «ранее», как бы не замеченное следователем, не имеет для него никакого значения. «Ранее участвовал в качестве свидетеля» — «ранее» убираем, прошедшее время забываем, как итог отводим любого адвоката.

Юридической помощью, как оказывается, является только участие адвоката в уголовном деле в качестве защитника и только с даты, указанной в соглашении. О гражданских делах забудьте. О консультациях и советах тоже. От работы с юридическими лицами можно отказаться. И ч.2 ст.2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» можно считать утратившей силу.

Вопрос: зачем? Неужели следователь наивно полагает, что может получить от адвоката необходимые ему доказательства виновности обвиняемого? Я полагаю, что следователь неглупый человек, прекрасно всё понимает и преследует совершенно иные цели. «Адвокат, не мешайте работать», а будете мешать, мы вас отведем.

Мне бы хотелось обозначить корень этой проблемы, который, по моему мнению, врос в нашу судебно-следственную систему еще на заре становления советской власти. И, к сожалению, усилиями всех проводимых реформ, выкорчевать его нет пока никакой возможности.

Трудно работать следствию, не спорю. Хотя есть много профессий, где работа не легче. Трудно добыть доказательства виновности. А надо. А для этого надо быть хорошим профессионалом – и сыскарём, и процессуалистом. Но есть простой путь – путь имени Вышинского. Надо, чтоб сам рассказал.

«Задержанный уже дает показания», «подозреваемый сознался в совершении преступления» — знакомы вам такие фразы из средств массовой информации? Так обычно нам вещают о раскрытии (слово то какое) очередного преступления. И это в порядке вещей. И если есть признательные показания, то всё. И суду всё ясно. Крайне редко удается опорочить эти показания. Потому как было признание царицей доказательств, так ею и осталось. Поэтому необходимо получить признательные показания, может быть даже и от адвоката. А нет – тогда отведем и с другим попробуем.

Что движет отдельными работниками оперативных служб и следственных органов, когда они любыми путями стараются доказать чью-то виновность? Может быть интересы государства, чьими представителями они являются? Может действительно, мы все должны им активно помогать, изобличать? Наверное, где-то и должны. Но только в рамках закона. Помогать тем, кто в силу своих обязанностей за его соблюдением и следит. Должен следить. Потому как других задач у них нет.

Мне запомнилась одна высказанная кем-то фраза в отношении деятельности не в меру рьяного сотрудника: «из ложно понятых интересов службы». Наверное, некоторые из них искренне верят, что так и должно быть, что так и должна работать правоохранительная система. И пытаются решить свои профессиональные задачи любыми средствами, полагая, что действуют во благо. И защищают интересы государства и общества, не обращая внимания на людей, из которых это общество и состоит, на их судьбы, на их семьи, забывают при этом об их правах, как «мешающих работать», о том кто они, для чего они и кому служат. А на поверку оказывается, что эти государственные интересы ничего не значат, когда дело касается его самого или близкого ему человека. Так что, лукавство это всё.

Наверное, немногие из представителей нашей судебно-правовой системы обращали внимание на отличие ныне действующей Конституции России от Конституции СССР. Государство у нас сейчас – не главное.

«Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства» — ст.2 Конституции РФ.

Наверное, немногие из работников прокуратуры обращали внимание на то, что прокуратура осуществляет свою деятельность «в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства» — ч.2 ст.1 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации». Сначала закон и права человека, а уж после государство.

Человек и гражданин, его права и свободы, начиная с 1993 года, в нашей стране являются высшей ценностью. И для меня лично не важно, является ли этот человек и гражданин подозреваемым или обвиняемым, потерпевшим или свидетелем, адвокатом или следователем. Для меня важно, чтобы люди, обладающие властными полномочиями, не забывали, для чего им эти полномочия даны. Чтобы они помнили, что в их руках права и свободы человека, что они должны их защищать, и там уже как следствие будут защищены и интересы государства.

Читайте так же:  Простой трудовой договор ип с продавцом

Ещё одна фраза из того давнего времени не дает мне покоя. И подозреваю, что для некоторых она служит оправданием: «цель оправдывает средства». Казуистика, которая в свое время привела к весьма печальным последствиям. Цель не может оправдывать средства. Цель определяет средства. По средствам и методам можно определить и цель. Нельзя добиться установленными Законами и Конституцией целей средствами, которые им же и противоречат. Нельзя добиться соблюдения законности, самим её нарушая.

Кто ж такой адвокат? В глазах некоторых это человек, который мешает следствию, который защищает преступников, несказанно при этом наживаясь. А по мнению Европейского суда по правам человека адвокат – это составная часть судебной системы, того треугольника, в основе которого обвинение и защита, а на вершине суд. И я склонен думать также. Потому что без адвоката судебная система рухнет, не устоит она без защиты. Правосудие в его истинном понимании предполагает, впрочем как и ч.3 ст.123 Конституции РФ, равенство сторон, равноправие обвинения и защиты, состязательность, при соблюдении которой судебный акт можно назвать актом правосудия.

Вот именно поэтому в УПК РФ и в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» закреплен запрет на допрос адвоката, а его возможность обусловлена получением судебного решения. Не может быть правосудия там, где сторона обвинения допрашивает сторону защиты. Поэтому общепризнано, что по отношению к адвокатуре в обществе можно судить по отношению к правосудию. Постоянно проживая в этой стране и зная ситуацию изнутри, мне нечего возразить.

«Относительно поставленных в ходатайстве защитником вопросов о возможной ответственности…других лиц,…а также утверждений о том, как именно исполнитель совершал преступление, то есть по сути – дача защитником показаний за обвиняемого…следствием расценивается как выход защитника за пределы процессуальных полномочий, предоставленных ст.53 УПК РФ, ст.ст.2, 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», в связи с чем в соответствующей части оценки доводам адвоката не даётся, поскольку для их полного и объективного разрешения требовался бы допрос N (адвоката) в качестве свидетеля, в частности – по вопросам о том, откуда ей известно…» — из постановления следователя, которое получил адвокат в ответ на ходатайство о прекращении уголовного дела. Наверное, с точки зрения следователя, адвокату кроме составления досудебного соглашения и присутствия при его подписании в уголовном судопроизводстве больше делать ничего и не положено. Ну может быть еще дать показания в качестве свидетеля.

Оставив в стороне эмоции, давайте вернемся, уважаемые коллеги, к главному: что же делать, если такое всё-таки произошло, и вас хотят допросить? За последний месяц органы следствия трижды предпринимали такие попытки, и положительных эмоций такие ситуации не вызывают. Я не ставлю сейчас своей целью обобщить все то, что относится к вызовам адвокатов на допрос – каждый из нас в состоянии это сделать. Мне только хотелось сказать, что такая тенденция у органов следствия есть

Для начала – не волноваться. Отнеситесь к этому как к маленькому стихийному бедствию, которое нужно пережить, переждать, от которого нужно защититься и к которому просто надо быть готовым. Помните о своем статусе – адвокат заслуживает уважения, если только он сам себя уважает. Помните, что вы лично представляете все адвокатское сообщество, за вами стоят ваши коллеги, которые ожидают от вас внятного, профессионального реагирования и которые не оставят вас наедине с вашими проблемами.

Перечитайте все рекомендации, информационные письма, обзоры по нарушениям прав адвокатов. В них есть ссылки на судебные решения, в том числе и Конституционного Суда РФ.

Не реагируйте на телефонные вызовы или устные приглашения. Зачастую они имеют другие цели, чаще всего психологического характера. Сразу же потребуйте письменный документ: повестку, уведомление.

Незамедлительно обратитесь в Совет Адвокатской палаты, письменно изложив существо дела и приложив копию повестки. Все материалы отправляются в Федеральную палату адвокатов РФ, откуда уже идет обращение в надзирающие органы. Обобщённые материалы уже являются предметом обсуждения в вышестоящих органах, в министерстве юстиции, в правительстве, в аппарате уполномоченного по правам человека.

Составьте письменный ответ, в котором напомните следователю нормы закона, правоприменительную практику, позицию судов всех уровней, вплоть до ЕСПЧ. Не забудьте указать, что в случае вашей явки на допрос возможно возбуждение в отношении вас дисциплинарного производства. Примеры тому уже были, и закончились они для адвоката плачевно.

Помните, что в суде адвокат может быть допрошен по вопросам, которые не являются адвокатской тайной, а относятся к публичной информации. В абсолютном большинстве это связано с желанием подсудимого признать недопустимым какие-либо его показания. В таких случаях (и большинство судей к счастью это знают) адвокат может и должен ответить на основные вопросы: было ли следственное действие, присутствовал ли на нём адвокат, проходило ли оно так, как отражено в протоколе и не было ли каких нарушений. Дальше всё покрыто адвокатской тайной. «Суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью» (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2009 года N 970-О-О).

Адвокатская тайна на девяносто девять процентов тайна вашего доверителя. Поставьте его в известность и согласуйте с ним свою позицию.

Если вы участвовали в гражданском деле, разъясните следователю, что понятие юридической помощи, на содержание которой распространяется иммунитет, дано в ч.2 ст.2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», и этот перечень не закрытый.

Напомните следователю основы процессуального законодательства и позицию Конституционного Суда РФ, который говорит о «недопустимости совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует» (Определение от 29 мая 2007 г. N 516-О-О). Для приобретения статуса свидетеля адвокат сначала должен быть лишен статуса защитника. Это возможно только постановлением следователя по основаниям, указанным в УПК РФ. Это постановление следует незамедлительно обжаловать в суд. В большинстве случаев следователь не может привести в суде достаточно доводов для обоснования законности такого постановления об отводе.

И в заключении хотелось бы обратиться к тем, кто, согласно официальной информации, иногда не только читает нас, но и слушает. Давайте работать в правовом поле, в соответствии с законом, уважая права и интересы наших граждан. Помните, что единственная функция адвоката – это оказание юридической помощи «физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию» (ч.1 ст.1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). И работа по уголовным делам только один из видов адвокатской деятельности.

Вице-президент Адвокатской палаты Челябинской области Кузнецов А.Г.

Адвокатов можно превращать в свидетелей, решил Мосгорсуд

Адвокат Александр Васанов снова не смог доказать, что его нельзя было вызывать на допрос в качестве свидетеля. После того, как следователь допросил его по делу, в котором Васанов был защитником, его отстранили от процесса. Так следствие избавляется от многих адвокатов, но Васанов упорнее других борется этой практикой.

Его дело попало в Мосгорсуд уже в третий раз, а началось еще два года назад. Представляя свидетельницу по громкому уголовному делу, защитник был принудительно приведен на допрос, а затем отстранен от участия в разбирательстве. Сочтя это нарушением прав адвокатов, Васанов пытался признать действия следствия незаконными через судебные инстанции, адвокатскую палату и уполномоченного по правам человека в РФ Владимира Лукина. Между тем, как ранее отмечал и сам Лукин, и опрошенные эксперты, следственные органы нередко практикуют отстранение адвокатов от участия в уголовном судопроизводстве, незаконно переводя их в статус свидетелей.

Инцидент, из-за которого адвокат Александр Васанов до сих пор ходит по судебным инстанциям, связан с уголовным делом, возбужденным против руководства ООО «Финсервисконсалтинг» еще три года назад. Весной 2009 года следствие посчитало, что гендиректор компании Игорь Грабовский и его заместитель Александр Олешко занимались обналичиванием денежных средств, и предъявило им обвинение по ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство).

В июне 2009 года, когда Грабовский и Олешко еще проходили по делу свидетелями (впоследствии им была инкриминирована ст. 271 УК РФ (незаконная банковская деятельность) и ст. 210 УК РФ (участие в преступном сообществе), к ним обратился главный эксперт-консультант организационно-инспекторского департамента МВД РФ подполковник Александр Жарков, предложивший за $1,7 млн помочь в прекращении расследования. Однако предприниматели обратились в департамент собственной безопасности МВД РФ, и 29 июня 2009 года Жарков был арестован при получении взятки, а в декабре приговорен к четырем годам заключения. Как сообщал «Коммерсант», именно после этого произошло предъявление новых обвинений, а адвокаты предпринимателей назвали «преследование своих подзащитных местью со стороны правоохранительных органов за разоблачение подполковника Жаркова».

Васанов в этом громком деле представлял интересы Ольги Нарежняк, проходившей в качестве свидетеля, и 13 января 2010 года явился вместе с ней на допрос. Однако во время следственных действий со своей доверительницей адвокат сам в них поучаствовал против своей воли — сначала он получил от следователя Александра Козюлина повестку о вызове в качестве свидетеля, а после принудительного привода и последовавшего допроса был отстранен от участия в деле. Посчитав это грубейшим нарушением своих прав, адвокат решил обратиться в суд с заявлением о признании незаконными: действий следователя по вызову на допрос в качестве свидетеля, по применению принудительного привода, по допросу в качестве свидетеля и по отводу от участия в уголовном деле.

Однако 5 марта 2010 года судья Тверского райсуда Татьяна Неверова в удовлетворении жалобы отказала, а 14 апреля 2010 года это решение подтвердил Мосгорсуд. Не найдя защиты в суде, Васанов обратился в Адвокатскую палату Москвы и к Уполномоченному по правам человека в РФ Владимиру Лукину, а палата и Лукин — к начальнику ГСУ Ивану Глухову. Лукин констатировал: «следственные органы ГСУ при ГУВД по Москве укореняют практику незаконного отстранения адвокатов от участия в уголовном судопроизводстве, а также препятствования их деятельности и получения интересующих следствие сведений, относящихся к адвокатской тайне На это указывают мнимость допросов, их систематичность и быстрота отвода защитников, отсутствие следственного интереса после отвода». Как комментировал ситуацию юрист Альберт Феоктистов: «Следователи частенько применяют описанный метод для устранения от дел неугодных им адвокатов. Они вызывают адвоката на допрос в качестве свидетеля, задают ему несколько дежурных вопросов, а на следующий день отстраняют его от участия в защите фигурантов по данному делу». Однако Глухов в действиях своих подчиненных нарушений не нашел. Тогда Лукин обратился уже в надзорные судебные инстанции с заявлением о пересмотре принятых судебных актов. И после рассмотрения ходатайства Президиум Мосгорсуда 13 июля 2012 года постановил отменить эти акты и вернуть дела для повторного рассмотрения в тот же суд в ином составе.

Читайте так же:  В вс рф кассационная жалоба

Дело попало в руки небезысвестной судьи Елены Сташиной, которая 3 сентября этого года удовлетворила почти все требования Васанова, но отказалась признавать неправомерным решение следователя о привлечении адвоката в качестве свидетеля. То есть признала незаконными все последствия вызова Васанова на допрос — в том числе его отстранение от процесса, — но не сами действия по вызову.

Тогда адвокат обратился в Мосгорсуд, оспаривая также и действия следователя по вызову его на допрос в качестве свидетеля. Сегодня председательствующая Ирина Колесникова отметила, что кроме кассационной жалобы будет рассмотрено и представление прокуратуры, в котором отмечено, что сентябрьское постановление райсуда следует отменить и направить на новое рассмотрение, «поскольку оснований для удовлетворения [в сентябре] заявления [Васанова] не имелось».

Выступившая прокурор Деветьярова была так же кратка: «Поддерживаю представление в полном объеме, прошу отправить дело на пересмотр в тот же суд в ином составе».

Васанов напомнил судьям основные доводы своей жалобы: «У следователя не было судебного разрешения на проведение следственных мероприятий, как того требует п. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Кроме того, адвокат указал на ст.56 УПК РФ, которая запрещает допрос адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи. «В момент вручения мне повестки о вызове меня на допрос следователю Казюлину было известно, что я являюсь адвокатом, и повестка была мне вручена в ходе осуществления мной адвокатской деятельности», — подчеркнул адвокат. Более подробно коллегия выслушивать доводы отказалась, сославшись на то, что «все и так изложено в жалобе», и удалилась на совещание. Спустя пять минут судья Колесникова сообщила присутствующим, что решение Тверского райсуда оставлено без изменений, а жалоба и представление отклонены.

Васанов после заседания поделился своим удивлением: «УПК РФ не содержит указания на обязанность следователя получить судебное решение, предоставляющее ему право проводить следственные действия в отношении адвоката, однако КС РФ своими актами (от 29 июня 2004 года и от 8 ноября 2005 года) разъяснили, что приоритет УПК РФ перед другими федеральными законами не является безусловным». Он процитировал статью 7 УПК РФ, которая по своему конституционно-правовому смыслу не исключает применение в ходе производства процессуальных действий норм иных – помимо Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации – законов, если этими нормами закрепляются гарантии прав и свобод участников соответствующих процессуальных действий. «Таким образом, — подытожил Васанов, — при принятии следователем решения о допросе адвоката в качестве свидетеля по уголовному делу подлежат применению именно положения Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», допускающие допрос адвоката только на основании судебного решения».

Он пообещал и дальше оспаривать решение следователя о вызове его на допрос. Между тем, судьба его бывшей доверительницы ему доподлинно неизвестна, он только знает, что она все еще проходит свидетелем по продолжающемуся уголовному делу.

Разъяснения о поведении адвоката при вызове на допрос в качестве свидетеля (утв. Решением Совета от 26.03.09 г.) от 26.03.2009

Утверждено решением Совета палаты

от 26 марта 2009 года (протокол № 04-09)

РАЗЪЯСНЕНИЯ

о поведении адвоката при вызове на допрос в качестве свидетеля

В связи с участившимися случаями вызовов адвокатов на допрос в качестве свидетелей Совет палаты считает необходимым дать следующие разъяснения:

Попытка допросить адвоката в рамках предварительного расследования (дознания) свидетельствует о желании следователей (дознавателей) вывести неудобного для них защитника из числа участников производства по уголовному делу.

Вызов адвоката для допроса в качестве свидетеля в суд обусловлен намерением стороны обвинения (а иногда и суда – по собственной инициативе) получить сведения о допустимости какого-либо доказательства, об исключении которого ходатайствуют подсудимый или его защитник в судебном заседании. Поскольку бремя опровержения доводов о недопустимости доказательства лежит на прокуроре, вызываемый в суд защитник должен выступить свидетелем стороны обвинения, что не может быть признано допустимым в силу самой сути адвокатской профессии.

Согласно ст. 56 УПК РФ не подлежит допросу в качестве свидетеля адвокат, защитник – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», усиливая адвокатский свидетельский иммунитет и защищая адвокатскую тайну, говорит о том, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал, что приоритет УПК РФ перед другими федеральными законами не является безусловным. В частности, он может быть ограничен правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Более того, о безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда в иных законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом.[1]

Анализ правовых норм позволяет сделать вывод, что адвокат не только не может быть допрошен, но и не может быть вызван на допрос в качестве свидетеля по делу, по которому он оказывал (оказывает) юридическую помощь.

При этом адвокату следует иметь в виду, что Кодекс профессиональной этики адвоката, устанавливающий обязательные для каждого адвоката правила поведения, запрещает адвокату давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.

Совет считает, что явка бывшего защитника для дачи показаний по вызову органов расследования либо в суд по просьбе представителя стороны обвинения недопустима и являет собой проступок, компрометирующий адвоката и подрывающий доверие к нему и институту адвокатуры.

В случае вызова адвоката в суд в качестве свидетеля по правилам ст. 188 УПК РФ, адвокат обязан уведомить суд о невозможности своего допроса в качестве свидетеля по делу с указанием причин и ссылкой на ст. 56 УПК РФ и ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Если адвокат все же прибыл по судебной повестке в судебное заседание, то после разъяснения ему председательствующим прав, предусмотренных ст. 56 УПК РФ и ст. 51 Конституции РФ, адвокат обязан воспользоваться свидетельским иммунитетом.

Совет считает, что адвокат вправе дать показания по делу своего бывшего доверителя только в том случае, если:

— адвокат приглашен для допроса в качестве свидетеля в судебном заседании по ходатайству стороны защиты;

— его показания необходимы для защиты прав и интересов обвиняемого;

— если имеется согласие доверителя на вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля.

При этом Совет напоминает, что профессиональная тайна обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией РФ. Никто – ни сторона обвинения, ни суд – не вправе требовать от адвоката нарушить требование закона о сохранении профессиональной тайны.

Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя.

[1] Определение КС РФ от 08.11.2005г. №439-О. По жалобе граждан С.В.Бородина, В.Н.Буробина, А.В.Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7,29,182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

© 2012, Адвокатская палата Красноярского края

Из защитника в свидетели: КС разберется с незаконным допросом адвокатов

Об этом «Адвокатской газете» рассказал представитель заявительницы, адвокат Нвер Гаспарян. По его словам, в феврале 2016 года следователь решил допросить Гольцеву по уголовному делу, в котором она участвовала в качестве защитника. Юрист обратилась в Совет адвокатской палаты с просьбой разъяснить, как действовать в подобной ситуации, и предложила следователю подождать. Однако тот ждать не хотел и вместо этого вынес постановление о принудительном приводе адвоката. Гольцеву допросили, после чего следователь вынес еще одно постановление – на сей раз об отводе ее от участия в уголовном деле.

Адвокат обжаловала действия следователя в порядке ст. 125 УПК, но не добилась успеха. Апелляция пересмотрела это решение и прекратила производство по жалобе, указав, что незаконный привод и допрос адвоката в качестве свидетеля не подлежат обжалованию в порядке этой статьи. Затрагиваемые вопросы, указал суд, могут быть предметом судебного разбирательства только в случае рассмотрения уголовного дела по существу.

Тогда Гольцева обратилась с жалобой в Конституционный суд. В ней женщина пишет, что этот вопрос не может быть решен при рассмотрении дела по существу, так как после допроса ее отстранили от участия в деле. В своем обращении юрист сослалась на пп. 5 п. 4 ст. 6 закона об адвокатской деятельности, согласно которому адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя. Также она уверена, что, в соответствии с п. 2 ст. 8 этого закона, адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Читайте так же:  Образец заявления на предоставления отпуска без содержания

Гаспарян заверил, что он знает о существовании других таких дел, – по его словам, суды в других регионах взяли на вооружение вышеприведенную аргументацию и стали отказывать адвокатам в обжаловании незаконных допросов.

Алексей Касаткин из АБ «ЗКС», комментируя для «Право.ru» жалобу Гольцевой, вспоминает, что подобные обращения в Конституционный суд уже случались. «Принимая во внимание, что подобные действия следователей периодически продолжают иметь место, можно сделать вывод о том, что КС до сих пор не усмотрел в них какого-либо нарушения конституционных прав заявителей», – отметил он.

В действительности же, принудительный допрос защитника – а вызов на допрос путем привода иным назвать нельзя – и его последующий отвод от участия в уголовном деле являются не чем иным, как ярким примером профессиональной деградации следствия и сознательного ухода от правовой позиционной борьбы с процессуальными оппонентами в угоду опасений за собственную несостоятельность.

Алексей Касаткин, старший партнер АБ «ЗКС»

«Что касается позиции судов первой и апелляционной инстанций, то было бы чудом принятие ими решений в пользу стороны защиты, – считает юрист. – С надеждой на мудрое решение КС хочу пожелать коллеге Наталье Гольцевой успехов, а всем нам – не опускать руки в случае неудач и помнить о том, что истина рождается в споре».

Алексей Сергиенко, адвокат АБ «Леонтьев и партнёры», напомнил о постановлении Пленума ВС от 10 февраля 2009 года № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса», которое не содержит запрета на обжалование в порядке этой статьи действий следователя по приводу, допросу, отводу, в том числе и адвоката. Однако на практике такие жалобы адвокатов зачастую остаются без рассмотрения, а суд в свою очередь узаконивает схему незаконного отвода защитников из уголовного дела. «Ранее факты незаконного отвода адвокатов по тем же мотивам, что и заявителя, являлись предметом рассмотрения в ВС, в том числе по жалобе члена президентского Совета по правам человека (СПЧ), адвоката Юрия Костанова, и подобная правоприменительная практика была признана незаконной», – отметил Сергиенко.

Михаил Чечеткин из АК «Бородин и Партнеры» согласен с тем, что ситуация Гольцовой отражает общую тенденцию судебной практики по рассмотрению жалоб в порядке ст. 125 УПК. «Суды под любыми предлогами возвращают жалобы или прекращают производство по ним на основании собственного толкования этой статьи, позиции, что то или иное действие не подлежат обжалованию, или по иным надуманным основаниям», – отмечает он. Адвокат уверен, что в рассматриваемом случае суд не должен был отказывать Гольцевой в жалобе:

Закон об адвокатуре и УПК содержат прямой запрет на допрос адвоката, а значит, и на его привод для допроса. Очевидно, что жалоба Гольцовой на действия по приводу, допросу и последующему отводу подлежала рассмотрению и удовлетворению порядке ст. 125 УПК.

Адвокат в качестве свидетеля

Может ли лицо, выступающее очевидцем и в дальнейшем опрошенное в качестве свидетеля быть адвокатом и защищать права и интересы обвиняемого в суде?

Добрый день, Григорий! Защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в производстве в качестве свидетеля (ч.1 ст. 72 УПК РФ).

Вызывает следователь в качестве свидетеля можно чтоб вместо меня пошел адвокат на допрос.

Это не гражданское судопроизводство, так что идти придётся самому лично. Принцип при допросе: своя рубашка ближе к телу, так что всё что известно по делу лучше сказать.

Нет. нельзя. Допрос ведется только лично свидетеля. Адвокат может сопровождать вас как свидетеля во время допроса, это обусловлено требованиями к доказательствам и доказыванию при расследовании уголовного дела или при доследственной проверке.

Мир. судья привлекает моего адвоката в качестве свидетеля на стороне ответчика против меня. Законно ли использовать адвоката, представляющего по ордеру мои интересы в городском суде, чтобы он в мировом суде выступал свидетелем на стороне ответчика?

В соответствии со ст. 92 ГПК свидетелями по гражданскому делу не могут быть; представители по гражданскому делу и защитники по уголовному делу — относительно обстоятельств, которые им стали известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника;

Здравствуйте. Адвокат не может быть свидетелем по делу, в котором являлся защитником или доверителю. Это нарушение кодекса профессиональной этики адвокатов и процессуального законодательства. Заявляется отвод судьи.

Мир. судья привлекает моего адвоката в качестве свидетеля на стороне ответчика против меня. Законно ли использовать адвоката, представляющего по ордеру мои интересы в городском суде, чтобы он в мировом суде выступал свидетелем на стороне ответчика? Такого в принципе быть не может.

Если я давал показания у следователя в качестве свидетеля без адвоката, могу ли изменить эти показания?

Показания можно менять хоть по десять раз в день, никаких особых препятствий для этого не существует. Другое дело, конечно, что показания нужно согласовывать с адвокатом.

Сегодня вызывают на очную ставка в качестве свидетеля. Адвокат не может явится туда ввиду занятости. Какие мои действия могут быть?

Можете взять ст. 51 Конституции РФ и отказаться от дачи показаний. Можете отказаться от дачи показаний без своего адвоката. Можете проконсультироваться с защитником чтобы он вам рассказал какие показания давать.

Доложите об этом следователю, он свяжется с вашим адвокатом и перенесет день очной ставки, без адвоката очную ставку проводить следователь не имеет права и что с адвокатом со своим не проконсультируетесь в чем проблема то.

Адвокат должен поставить в известность следователя или дознавателя о невозможности явки, и следственое действие будет перенесено на другую дату. От вас ничего не требуется.

Адвокат был допрошен в качестве свидетеля. По ГПК он может на следующем заседании участвовать в качестве представителя истца. Является ли запретом Гл.2 ст.6 п.4 закона об адвокатуре?

Согласно ст. 56 УПК РФ не подлежит допросу в качестве свидетеля адвокат, защитник – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», усиливая адвокатский свидетельский иммунитет и защищая адвокатскую тайну, говорит о том, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал, что приоритет УПК РФ перед другими федеральными законами не является безусловным. В частности, он может быть ограничен правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Более того, о безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда в иных законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом.[1] Анализ правовых норм позволяет сделать вывод, что адвокат не только не может быть допрошен, но и не может быть вызван на допрос в качестве свидетеля по делу, по которому он оказывал (оказывает) юридическую помощь. При этом адвокату следует иметь в виду, что Кодекс профессиональной этики адвоката, устанавливающий обязательные для каждого адвоката правила поведения, запрещает адвокату давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.

Адвокат был допрошен в качестве свидетеля. На следующем заседании судья разрешила ему участвовать как представителю истца. Можно ли сослаться на. Гл 2 ст.6 п.4 Закона об адвокатуре.

Здравствуйте! ДА, конечно можно УДАЧИ ВАМ

Меня вызывают на допрос в качестве свидетеля в другой город Могу ли я пригласить с собой адвоката и за чей счёт переезд?

Добрый день! безусловно можете

Свидетель имеет право явиться на допрос с адвокатом. Расходы, связанные с оплатой проезда на допрос по заявлению подлежат оплате.

Сколько примерно стоит адвокат для присутствия при допросе в качестве свидетеля? Один раз Спасибо.

Здравствуйте! У всех адвокатов разные цены

Имею ли я право на адвоката в качестве свидетеля по делу (при опросе в полиции) если я воспользуюсь ст 51 констицуции рф не привлекут ли меня за отказ от дачи показаний?

По ст.51 никто не привлечет.

Можете соглашение заключить с адвокатом, следователь не предоставит. Можете не свидетельствовать против себя и близких родственников

Здравствуйте! Имеете право. Но приглашать адвоката и оплачивать его работу должны будете Вы сами.